梁正曾雄：数字经济反垄断的“变”与“不变”——由阿里巴巴反垄断处罚案件引发的思考

2021-06-21

引言

2020 年 12 月 24 日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴进行反垄断立案调查。2021 年 4 月 10 日，总局对阿里巴巴处以 182.28 亿人民币罚款。此次反垄断调查用时短、罚款多且处罚对象是国内头部大型互联网平台，因而受到社会的广泛关注，“反垄断”这个原本专业而“冷门”的话题一时成为了街头巷尾热议的对象。人们从不同角度讨论反垄断是一件好事，但是也不乏一些认识误区。本文从反垄断制度的本源出发，首先简述我国反垄断基本制度，其次结合数字经济的全球监管趋势分析反垄断面临的挑战，最后提出完善反垄断监管的政策建议。

竞争是市场经济的“灵魂”，保护竞争是发展市场经济的必然要求。反垄断是市场经济的基础性制度，被誉为“经济宪法”，全球已经有 100 多个国家和地区实施反垄断制度。我国《反垄断法》于 2008 年实施，在十几年的法律实践中，相关部门制定了一系列配套的法律法规和指导性文件，在执法中产生了一批典型案例，《反垄断法》已经成为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，中央文件也明确了以反垄断制度为核心的竞争政策具有基础性地位。我国反垄断制度主要包括“三大支柱”，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中反垄断审查。根据国家市场监督管理总局对阿里巴巴的反垄断调查结果，阿里巴巴实施的“二选一”被认定为滥用市场支配地位行为。对大企业的约束只是反垄断的内容之一，不过，反垄断不能简单等于“打压”或“分拆”大企业，而是说大企业因为在市场中具有强势地位，需要遵守一些特殊义务，不能利用自己的强势地位挤压其他竞争者和损害消费者利益。

最近几年来，欧盟、美国、德国、英国、澳大利亚、日本等主要反垄断司法辖区都在加强对数字经济反垄断监管的研究和执法工作，脸书（Facebook）、谷歌（Google）、亚马逊（Amazon）和苹果（Apple）这四大全球性数字平台已经成为各个国家反垄断调查的重点对象。德国为了应对数字经济反垄断的挑战，已经多次修改其法律制度。不断强化对数字平台的反垄断监管是一个不可逆的历史潮流，我国对阿里巴巴的反垄断调查正是全球加强对数字经济反垄断监管的一个缩影，而且反垄断和防止资本无序扩张已经成为今后经济工作的重点。对于国内互联网行业而言，这既是一个旧时代的结束，也是一个新时代的开始。我国对新经济的监管理念逐步由“包容审慎”转变为“不包容但审慎”，互联网企业必须从崇尚“丛林法则”转向规范有序竞争。

数字经济时代，反垄断监管面临一些挑战，传统反垄断分析范式的理论源于经济学中的一般均衡理论和完全竞争模型，主要以工业时代的企业为研究对象，这些传统行业具有固定的生产曲线和消费曲线，产业稳定性较高，一定程度上属于静态市场，由此形成的相关市场界定方法、市场集中度测算方法和市场力量评估方法等分析工具具有一定的局限性。面对创新频率高、变化周期短、动态竞争显著的数字经济，传统分析工具已无法直接适用。以界定相关市场为例，反垄断分析的起点是界定一个相对清晰的相关市场，相关市场界定的范围将直接影响市场地位的认定和竞争效果的评估。SSNIP 测试法（又称“假定垄断者测试法”）是一种常用的相关市场界定分析法，在数字经济的“零价模式”中却无法直接适用，因为绝大多数的数字平台属于双边市场，在双边的市场结构中，其中一边是免费的，而 SSNIP 测试以价格为基础进行分析。双边市场引发的另一个更加复杂的问题是网络效应，既包括同一边的直接网络效应，也包括跨边的交叉网络效应。如果没有充分考虑网络效应，可能将相关市场界定得过窄或过宽，一旦相关市场界定错误，将直接影响案件的裁决结果。再以市场支配地位认定为例，市场份额和控价能力是传统上认定企业拥有市场支配地位的关键指标，但是在数字经济中普遍存在“7-2-1”的市场格局，按照传统的认定指标和推定规则，所有领头的平台都具有市场支配地位。但这与事实并不完全吻合，数字经济中颠覆性创新随时可能出现，市场处于高度动态中，仅凭市场份额和控价能力无法准确认定市场支配地位。

反垄断基本制度，现有的反垄断规制框架仍然适用，数字经济时代下的反垄断规则既需要守成也需要创新。在守成方面，反垄断制度应该坚守保护竞争和提升消费者福利这一“初心”。在美国兴起的新布兰迪斯学派主张将社会平等和经济民主作为更加重要的反垄断目标，在这一理念影响下，人们开始反思反垄断的边界和目标。但是有的观点过于偏激，比如认为一切“恶”的来源都是“科技巨头”的垄断，因而提出将劳动者权益保障、个人隐私保护、就业等都纳入反垄断的目标中。但反垄断不是一把“万能钥匙”，不能解决数字经济中出现的所有新问题，我们应该坚持将保护竞争和保障消费者福利作为反垄断的宗旨。在创新方面，应该进行以解决实际问题为导向的规则创新，在既有的制度框架下研究新的分析方法和测试工具，并细化数字经济垄断行为的认定标准。特别是在我国《反垄断法》面临修订之际，可以吸纳一些国际上已经普遍实施、且有较成熟的理论支撑的规则。比如修订完善数字平台并购的申报标准，因为根据传统的申报标准，只有当并购方的营业额超过一定数值才将交易纳入审查。大平台收购初创企业时，交易方的营业额不高，甚至处于亏损状态，可能“逃逸”反垄断审查，但是这些交易对市场竞争可能造成严重影响。再如考虑数字平台市场支配地位的特殊性，由于数字经济存在跨界性、动态性和平台竞争等特征，相关市场界定困难，不能过分依赖市场份额标准，需要全面考虑数字经济的竞争特性，诸如网络效应、锁定效果、技术特征、行业创新以及数据相关技术能力等。 2017 年德国新修订的《反对限制竞争法》对此就作出了明确规定。在规则创新上，我们需要特别注意应以实际发生的问题为导向，避免制定一些毫无实践基础的法律规则。另外，国内几乎所有学科都在谈算法问题，反垄断也不例外，不少学者讨论了算法共谋，并主张在反垄断法中对算法共谋进行规定。如果经营者通过算法实现共谋，算法只是工具，行为实施方是经营者，仍应由经营者承担法律责任，这种情况可以依据现有的法律规则进行处理。不少学者担忧算法或人工智能系统会自主学习达成共谋，但以现在的技术发展情况看，这只是一种理论设想，并没有实践案例。我们的规则创新应该聚焦于实际发生的且亟需解决的问题上。

面对数字经济带来的各种挑战，除了对反垄断规则进行完善外，还需要实现反垄断监管模式的转型，避免“一禁了之”或“一罚了之”。总的来看，评价反垄断监管效果的标准不应该是罚款金额或案件数量，而是市场竞争的恢复状况，对数字经济的反垄断监管应重视回溯评估机制，定期跟踪评估执法后的市场竞争情况，追求保护竞争的实际效果，避免“一阵风”式的监管运动。事后的调查和处罚对于政府和市场而言都将耗费大量资源，对数字平台的反垄断监管应重视预警机制，实现监管前置，尝试以回应性规制的方式调动企业合规经营的积极性。考虑到数字经济的高度复杂性和专业性，监管机构应配备足够的专业执法力量，实现精细化执法，保证执法的科学合理性和程序合法性。可以尝试采用数字化手段提高智慧监管水平，比如浙江省发布的平台经济数字化监管系统，运用大数据、云计算等智能化技术加强平台监测，以实现事后与事前相结合的监管。

作者简介

梁正，清华大学公共管理学院教授，清华大学中国科技政策研究中心副主任，清华大学人工智能国际治理研究院副院长。兼任中国科学学与科技政策研究会常务理事，中国国际科学技术合作协会理事，《中国标准化》《科学与管理》杂志编委。主要研究领域：科技全球化、国家创新系统、科技与创新政策、标准与知识产权、新兴技术及其治理等。

曾雄，清华大学公共管理学院博士后。

文章来源｜清华大学藤影荷声

（公众号ID：tyhs2014）

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